作者：田朗亮(最高人民法院法官)；来源：《审判监督指导》

▌一、风险代理条款的认定

【案例1】[1]

上海市第X中级人民法院(2013)沪X中民X(商)终字第4XX号上海XX宝X出租汽车有限公司与北京XX(上海)律师事务所诉讼代理合同纠纷上诉案：

本院[2]认为，风险代理不同于一般代理，主要表现在合同双方诉讼风险的承担和代理费的收取方式。从本案双方签订的协议内容来看，两份代理协议均属于律师风险代理合同，理由如下：相应案件的第一审代理合同即《聘请律师合同》，虽然没有明确写明“风险”两字，但从合同约定的律师费的计费方式来看，与普通律师收费的按件计费、按时计费等方式不同，是以“中X公司对车损的诉请与判决车损减少的数额的20%支付”为标准收费，该计费方式符合风险代理中以诉讼结果来决定代理费支付这一本质特征。……因此宝X公司认为该份代理协议不属于风险代理、收费标准过高的上诉主张，本院不予采纳。

【评析】

案例1涉及的争点主要是委托合同中没有明确出现“风险”或“风险代理”表述但约定内容实系风险代理的情况下，能否按风险代理计费的问题。在此问题上，案例1中审理法院选择的裁判路径，与法院的传统路径一致，即根据当事人约定的内容而不是名称来确定当事人的合同权利义务关系。早期典型的表明法院此种裁判思路的司法文件，系《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复(1996)16号)，该批复称，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”此种思路常见的另一个裁判场合，就是当事人合同中具有违约金性质但却未冠以“违约金”名称的约定，法院通常按违约金条款认定且在过高时支持调减主张。

▌二、风险代理与格式条款

【案例2】

海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第3XX号海南XX律师事务所与XX市XX新区开发建设管理委员会等法律服务合同纠纷上诉案：

2004年12月，双方签订《委托代理合同》，其中约定XX新区管委会、XX新区总公司按实际执行财产金额的5%向富安律所支付风险代理费。二审法院认为，关于本案涉及的《委托代理合同》是否属格式合同条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，上述《委托代理合同》虽由XX律所编订、使用，但无证据证明XX律所所代理的所有诉讼案件收取的风险代理费均按实际执行财产金额的5%计算，即无证据证明XX律所均是重复使用预先拟定好的按实际执行财产金额的5%计收风险代理费的合同条款，亦无证据证明该合同条款在订立合同时XX律所未与XX新区管委会、XX新区总公司协商条款，因此，该合同不属于格式合同条款。原审判决认定该合同为格式合同条款无事实根据和法律依据，本院予以纠正。

【评析】

格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。为保护交易中处于弱势的一方(常见如消费者)，《合同法》第四十条规定了格式条款无效的情形，第四十一条规定了解释格式条款时歧义不利提供者。争议较多的往往是特定条款是否是《合同法》第三十九条所指向的格式条款，审判实践中主要从如下几个方面对格式条款进行认定：1、该条款是否具有广泛性，至少不仅仅限于与纠纷对方当事人订立合同时使用;2、该条款是否重复使用，即一经确定较长时间内不修改;3、条款是否具体细致，难以让非专业人士在较短时间内理解其内容;4、订立时就发生争议的条款是否曾专门协商;5、订立合同的双方的订约能力、交易地位是否相当。[3]从本质上来说，对格式条款的认定应首先考虑双方的交易地位和订约能力是否明显不相当及缔约过程中是否充分磋商。具体到通常情形下民商事案件委托代理合同的缔结过程，则很难认为律所在缔约时相对于委托人具有强势地位且作为委托合同最为核心内容的收费条款未经协商，因此上述案例2中法院关于风险代理约定并非格式条款的认定颇值赞同。

▌三、风险代理与收费违规

【案例3】

海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第2XX号三亚市XX法律事务所与田XX法律服务合同纠纷上诉案：

本院认为，关于双方当事人约定的代理费用是否发生法律效力的问题。三亚市XX法律事务所接受田XX的委托后，其向法院提出的诉讼请求为判令陈XX支付田XX工资款68万元及琼中XX酒店实业有限公司承担连带清偿责任，该诉求内容为请求支付劳动报酬，依据《海南省律师服务收费管理办法》的相关规定，民事案件的请求为支付劳动报酬的，受托人不能按风险代理的方式收取代理费用，故三亚市XX法律事务所与田XX约定的代理费用13万元对双方当事人不产生法律效力。

【案例4】

海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X初字第2X号北京市XX律师事务所与海南(海口)XX学校委托代理合同纠纷案：[4]

关于XX律师所与XX学校签订的《委托代理协议》是否有效问题。XX学校抗辩称双方签订的《委托代理协议》因违反国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》通知第十二条禁止行政诉讼案件实行风险代理收费的规定，故应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》只是部门行政规章，并非是国务院制定的行政法规，XX学校据此抗辩合同无效没有法律依据，其抗辩理由本院不予采纳。

【评析】

《律师服务收费管理办法》(以下简称《律师收费办法》)的第十一条、第十二条、第十三条[5]对风险代理的范围、案件类型、方式和幅度均作出了严格限定，即只能适用于涉及财产关系的民事案件(且排除了婚姻、继承、劳动报酬等四类案件)，在订立风险代理条款前应告知委托人政府指导价，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。律所和当事人订立的风险代理条款如果违反了《律师收费办法》的上述规定，是否无效?不少地方法院在判决中简单地援引《律师收费办法》或本地律师收费相关规定，并指出风险代理条款违背此类规定后，就直接判定此类条款无效或不发生法律效力(如案例3)，在说理上是有欠完整的。判定合同无效，必须援引具体的法条依据，在合同类案件中主要指《合同法》第五十二条的各项规定。

而按照法律文件的效力位阶，《律师收费办法》属于部门规章的层级，并不属于法律和行政法规的范畴，因此，从形式上看，不能因为律所和当事人签订的风险代理条款违背了《律师收费办法》而直接援引《合同法》第五十二条第五项判定其无效，这也是案例4判定相应合同有效的主要思路。但此种裁判思路，是否充分妥适，下文将通过案例进一步分析。

▌四、风险代理与效力性强制性规定

【案例5】

上海市第X中级人民法院(2012)沪X中民X(民)终字第6XX号上海市XX律师事务所与娄X等法律服务合同纠纷上诉案：

对于争议焦点二，本院认为，上诉人与被上诉人签订的委托代理合同第六条律师费的计费条款明确约定，其计费依据为“根据《上海市律师服务收费管理办法》以及其他相关规定”，据此，本院依法查实上述相关规定，得到结论如下：1、《上海市律师服务收费管理办法》规定，律师服务收费实行政府指导价和市场调节价，但对于代理民事、行政等诉讼案件，应实行政府指导价。根据本案中的委托代理合同所出现的“甲方因继承纠纷”、“乙方接受甲方的委托，指派王X律师为甲方与吴XX纠纷的第一审代理人。乙方以诉讼或者诉前和解、调解的方式代理”等内容，足以判断对系争委托代理合同的计费方式，应当实行政府指导价;2、《中华人民共和国价格法》第三条规定，政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。第三十九条规定，经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿。由此可见，政府指导价是政府根据其权限和市场现状，给出的强制性的定价方式及范围;……根据国家发展改革委、司法部颁布的《律师服务收费管理办法》之规定，对于继承案件，律师事务所不得实行风险代理收费。由此可见，上诉人作为具备专业知识的律师事务所，在其拟定的委托代理合同中，对于继承纠纷采用了风险代理收费的方法，显然违背了具有强制效力的政府指导价的计费方式，因此，该计费条款不具备法律效力。

【评析】

以下评析系对案例5裁判思路的一个更为细致的梳理。《价格法》第十二条规定：“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。”同时《价格法》第三十九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处以罚款;情节严重的，责令停业整顿。”从《价格法》第三十九条对不执行政府指导价的价格活动的强烈否定态度和合同中的价格条款与政府的价格管制在内容上的直接关联性出发，可以认为《价格法》第十二条对市场交易中的合同价格条款而言，系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条所界定的效力性强制性规定，即合同中的价格条款若直接违反《价格法》第十二条，可依据《合同法》第五十二条第五项判定此类价格条款为无效。[6]具体到当事人和律所订立委托代理合同的场合，如果其中的风险代理的收费条款违反了相应的政府指导价，即系违反了《价格法》第十二条的效力性强制性规定，可判定该风险代理条款为无效。[7]《价格法》本身没有列明各行业各地域的政府指导价，《价格法》第二十条中规定：“国务院价格主管部门和其他有关部门，按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价、政府定价。”发改委和司法部联合发布的《律师收费办法》的上位法渊源即是《价格法》第二十条。《律师收费办法》的第十一条、第十二条、第十三条则系对风险代理收费的政府指导规定。因此，可以将《律师收费办法》中关于政府指导价的条文规定与《价格法》第二十条、第十八条、第十二条、第三十九条作为一个整体来理解，风险代理条款违反《律师收费办法》第十一条、第十二条、第十三条的同时，即违反《价格法》第十二条的效力性强制性规定，可判定该条款为无效。[8]

▌五、风险代理与调解排除

【案例6】

上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民四(商)终字第450号上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷上诉案[9]：

2004年2月18日，双方(指上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院)又签订《协议书》一份，约定在原有代理关系基础上实行风险代理，……被告如有接受调解、和解及终止代理等情形需与原告协商一致，否则以约定律师代理费数额补偿原告经济损失。……法院认为，接受调解、和解是当事人在诉讼中享有的权利，调解、和解是当事人为减少裁判风险、缓和与对方当事人之间的矛盾、或者基于其他方面利益的考虑，如为保留与对方当事人之间继续交易的机会等而作的处分。调解、和解有利于纠纷的迅速解决和彻底解决，有利于减少当事人的诉讼成本，有利于节约法院司法成本，更有利于减少社会矛盾，符合构建和谐社会的目的。而在诉讼代理中约定调解、和解必须当事人与代理人协商一致，否则应赔偿损失的条款，对诉讼当事人的调解、和解予以了限制，有悖公序良俗和社会利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)项，相关合同条款应为无效。

【评析】

风险代理条款往往约定诉讼代理人根据最终诉讼胜败结果按照一定比例计取费用，但当事人一旦与对方达成调解，则诉讼代理人失去了按风险代理条款计费的前提。案例6中双方即在协议中明确当事人不得擅自接受调解。此案的实质争议系此种当事人不得擅自接受调解、和解的合同条款是否无效的问题。案例6 中审理法院以此约定损害了社会公共利益为由，依据《合同法》第五十二条第四项认定此约定无效，论述颇为有力。

另外一种意见认为，判断此类约定为无效，还可以从《合同法》第五十二条第五项着手。委托合同的订立目的是完成委托人所委托事务的处理，所以《合同法》第三百九十九条明确规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。如果案例6中的前述争议约定被认定为有效，则意味着上述条文在实践中可以扭曲为“委托人需要变更指示的，应当经受托人同意”，这显然违背了《合同法》关于委托合同的规范目的，因此，应当认为《合同法》第三百九十九条上述规定系为保护委托人的强制规范，当事人不得约定排除适用，从而可转引《合同法》第五十二条第五项，以争议约定违反法律的强制性规定为由，认定为无效。[10]如果将自然人之间就日常生活事项订立的委托合同作为典型样本来考虑，上述意见不无道理。但考虑到我国《合同法》并未将委托合同的主体限定为自然人，且纯粹商业交往中也在广泛建立各种非典型的委托合同关系，此种情况下，仅从典型样本出发，就将《合同法》第三百九十九条定性为效力性强制性规定，则对该条及类似条文在纯粹商事委托合同中的适用会造成困难，也不符合将合同法条文作为任意规范而非强制规范对待的默认设定。[11]因此，在判定此类约定为无效而在《合同法》第五十二条第四项与第五项之间选择法条依据时，应以第四项更为妥适。

▌六、风险代理条款的约定不明

【案例7】

上海市第X中级人民法院(2012)沪X中民X(商)终字第1XXX号A公司上海分行与B事务所法律服务合同纠纷上诉案：

现A公司上海分行上诉称，因其与D公司间的案件以和解方式结案，故第1号协议约定的其向B事务所支付代理费的条件事实上没有成立。就此，本院注意到，在第1号协议中就A公司上海分行支付代理费的金额和方法约定为，“如法院驳回D公司的再审申请，或在再审程序中支持A公司上海分行的诉请，A公司上海分行按案件标的的10%支付代理费。如果代理案件的再审结果对A公司上海分行不利，则A公司上海分行不支付任何费用。”上述案件最终以A公司上海分行和D公司达成和解协议后由D公司撤诉结案，本院并未发现，在该和解协议达成的过程中存在违背A公司上海分行真实意愿的情形，和解协议产生的结果是A公司上海分行期待发生的。虽在第1号协议中未约定和解结案是A公司上海分行支付代理费的情况之一，但结合A公司上海分行自愿与D公司达成和解协议并接受D公司还款的行为，可以认为“法院在再审程序中支持A公司上海分行的诉请”。基于以上，本院认为，A公司上海分行支付代理费的条件已经成就。

【评析】

案例7纠纷的发生，主要是因为风险代理条款中未明确表述“和解并撤回再审申请”的情况下，律所一方能否收费及如何计费。调解、和解等并非以判决、裁定结案的情形在诉讼实践中屡见不鲜，且如前所述，委托代理合同中排除委托人接受调解、和解权利的约定一般亦被法院认定为无效，在此种情况下，风险代理条款中应对调解、诉讼外和解、执行和解等情形下如何收费作出明确约定，以预防纠纷。同理，如果风险代理条款中出现“胜诉”等指向不明的表述，双方亦应协商后作出明确界定。

另，在债权清收案件中银行与律所订立风险代理条款时，亦应考虑到容易诱发纠纷的指定执行、提级执行、案件办理期限过长超出合同约定代理期限、银行后续转让不良资产包等可能情形;同样在工程类案件中，当事人与律所在订立风险代理条款时，亦应考虑到作为风险比例计算的基数款项是否排除了诉讼前(或诉讼中)已支付款项或无争议款项。

[1]案例内容均摘自裁判原文(数据主要来源：中国审判法律应用支持系统)。

[2]本文中的“本院”，均系所摘录典型案例的审理法院。

[3]参见田朗亮：《买卖合同裁判规则与案例适用》，法制出版社2013年第二版，第171页。

[4]此案上诉后，海南省高级人民法院二审判决维持了一审判决，二审中风险代理条款的效力问题未成为争点。

[5]《律师收费办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等。”第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”

[6]法律禁令(强制性规定)可区分为内容禁令、实施禁令和纯粹秩序禁令三种，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年第一版，第290-292页。参照此种分类标准，《价格法》第十二条的法律禁令应更接近于上述分类中的内容禁令。

[7]对此类违反《律师收费办法》第十一条、第十二条、第十三条的风险代理条款的无效判定，另有一种从《合同法》第五十二条第四项出发的裁判思路，如重庆市高级人民法院(2012)渝高法民提字第001XX号民事判决书中所称：“合同法第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。刑事诉讼的本质并不是平等主体之间的利益之争，而是司法机关依法对犯罪嫌疑人追究刑事责任或者防止无罪人受到追究的一种法律程序。如果按胜诉结果收费，有可能会诱使律师违反职业道德，采取非法或者非道德的方法获取胜诉结果。无论从法律效果还是社会效果考量，这种做法都违背了社会公德，损害了社会公共利益，根据合同法第五十二条第(四)项之规定，应当属于无效约定。”又如，重庆市第五中级人民法院(2013)渝X中法民终字第03XXX号民事判决称：“工伤赔偿案件的受害人多为社会的弱势群体，需要得到社会的关爱，而律师事务所从工伤赔偿款中提取一定比例作为代理费，显然违反了社会的善良风俗，也不符合一般人的善良判断。善良风俗亦称为公共道德，属社会公共利益的范畴。……XX律所与万XX、刘XX在合同中对收费方式及标准的约定(注：系风险代理)损害了社会公共利益，应认定为无效。”

但《合同法》第五十二条第五项系引入其他私法规范及公法规范对合同效力进行评价，而《合同法》第五十二条第四项则系引入公序良俗对合同效力进行评价。“若法律对于悖俗行为另有规范的，则应优先适用该具体规范。”(参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年第一版，第295页)也就是说，在《合同法》第五十二条第四项和第五项可同时适用时，应优先适用第五项。

此处还有一个未决的问题在实务中有可能出现，即高于30%的风险代理条款如果被法院认定为无效后，是直接及如何适用政府指导价，还是仅超出30%的部分无效(类似于超出四倍限度部分的民间借贷利息不予保护)?此种情况下律所依据何种标准向当事人主张合理报酬?此问题的探讨尚需注意《价格法》第四十一条关于“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分;造成损害的，应当依法承担赔偿责任”的规定可作为主张价款多付部分返还的特别法依据。

[8]有一种与上述案例5中裁判思路不同且较为有力的观点，此种观点认为：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条和第六条明确规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。……对于本规定第四条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。《律师收费办法》只能在裁判文书的“本院认为”部分作为说理依据引用，不能在裁判文书的“综上”部分作为裁判依据引用，且“‘应当适用’即隐含了法官适用法律的审查和判断，但如何适用法律，人民法院应当结合案件情况，并根据有关法律规定进行”(参见吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期)。《价格法》第十八条中规定了政府在必要时可以实行政府指导价的五种商品和服务价格，前四种与律师服务显然不相关，唯有第五种“重要的公益性服务价格”可能涵纳律师服务收费。在《国家计委和国务院有关部门定价目录》的“重要专业服务”大类的“部分中介服务”小类中规定，“评估、代理、认证、招投标等竞争不充分的服务实行政府指价，具体按《中介服务收费管理办法》执行”，而《中介服务收费管理办法》第三条和第六条规定，“代理性中介机构具体指提供律师、会计、收养服务，以及提供专利、商标、企业注册、税务、报关、签证代理服务等机构;……对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价”。所谓的“市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务”，并不属于《价格法》第十八条所规定的任何一种可以实行政府指导价的类别。(在《上海定价目录》中，“重要专业服务”更是作为与“重要公益性服务”并列的大类)在《中介服务收费管理办法》和《律师收费办法》属现行有效的法律文件的情况下，相关行政机构虽仍可以依据《中介服务收费管理办法》和《律师收费办法》实施行政行为，但当事人和律所之间因风险代理收费事宜发生民事诉讼时，人民法院不宜将《律师收费办法》的相关规定作为适用《价格法》第十二条和《合同法》第五十二条的说理依据。进而言之，应当区分违反《律师收费办法》的风险代理条款的不同类型，运用《合同法》第五十二条第四项的公序良俗规定来检定不同类型风险代理条款的效力，比如，违反《律师收费办法》第十一条和第十二条的风险代理条款，倾向于判定为无效，而仅仅违反《律师收费办法》第十三条规定的30%的比例上限的，则倾向于判定为有效(此种民事合同上的有效，并不影响相关行政部门实施价格处罚等行政行为)。

[9]此案登载于《最高人民法院公报》2009年第12期。

[10]类似问题可参考我国台湾地区“民法”第五四九条的规定，“当事人之任何一方，得随时终止委任契约”。(与该条对应的我国内地《合同法》条文系规定随时解除权的第四百一十条。)由该条引发的讨论系此种随时终止权(随时解除权)得否预先放弃。“鉴于委任是否任意终止，所涉者系当事人信赖之维护，违反者虽不当然构成法律秩序之违反，但勉强不能信赖之人维持委任关系，实属残忍。是以，比较上似以抛弃无效说为妥，实务立场亦然。”参见邱聪智：《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社2006年第一版，第183页。关于上文中所涉问题的讨论，从而还有一种近似观点系认为此种约定系间接排除了不得约定排除的随时解除权，所以亦应适用《合同法》第五十二条第五项判令无效。

[11]“法律可分为强行法和任意法，强行法，指不得以当事人的意思排除其适用的法规。任意法，指得以当事人的意思排除其适用的法规，其功能在补充当事人的意思，当事人未为排除者，仍具‘强行性’而应使用之。民法关于身份及物权的规定多属强行法，因亲属关系涉及人伦秩序，物权关系为社会经济制度的基础，不应任由个人意思加以变更。民法总则关于权利能力及法律行为能力的规定，因涉及人的权利主体性及行为自由，亦属强行规定。至于法律行为，尤其是契约及遗嘱部分则几乎全属任意法，旨在实践私法自治原则。民法上个别条文，究属强行规定抑仅具任意性质，有疑义时，应依其规范目的认定之。”参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年第一版，第39、40页。

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