郑磊律师亲办案例：
胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司、中国化学工程第十六建筑公司建设工程施工合同纠纷【湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第22号民事判决】
 
 
胡俊雄不服一审法院宜昌市中级人民法院的判决，委托湖北君任律师事务所张建明律师、郑磊律师作为诉讼代理人，向湖北省高级人民法院提起上诉。二审法院湖北省高级人民法院在一审判决驳回胡俊雄全部诉讼请求的基础上，改判中民建公司向胡俊雄支付工程款830979元、返还胡俊雄交纳的管理费105万元；获得胜诉。后经中民建公司向最高人民法院申请再审、最高人民检察院抗诉，最高人民法院最后以（2014）民抗字第10号判决维持湖北省高级人民法院的判决。
 
二审法院湖北省高级人民法院主要观念：
湖北省高级人民法院二审认为，本案各方能够当事人争论的焦点是：1、胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中约定的施工内容是否包含边坡修整和缺陷修补？2、胡俊雄的工程款的具体数额的确定？
（一）关于胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中约定的施工内容是否包含边坡修整和缺陷修补的问题。胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》因违反法律、行政法规禁止性的规定，一审法院认定该合同无效正确。首先，从胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》的第七条第6项的内容来看，胡俊雄获得了中民建公司与十六化建公司于2007年10月19日签订的《工程劳务分包协议书》，对该合同的第五务合同价款及说明的内容是清楚的，该合同的预算价格1084.2万元，其中挖运是630万元、边坡修整300万元、缺陷修补及其他104.2万元、其他费用50万元，据此，合同价内除胡俊雄承担的一、二、三工区的挖运外，还含有边坡修整、缺陷修补及其他施工项目，胡俊雄对此是知情的。其次，如果中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》中约定的962万元的施工内容仅为挖运，不含缺陷修补和边坡修整，则意味着中民建公司将从十六化建公司处承包过来的工程以高于原价而向外转包，此行为与建设施工工程中所存在的以转包牟利的常理不符。再次，本案中，中民建公司从十六化建公司承包工程后，确实将边坡修整、缺陷修补另行委托施工队进行了施工。因此，一审法院认定《设备租赁合同书》中的施工内容除土石方挖运外，还包含有边坡修整及缺陷修补正确。胡俊雄认为其与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中的施工内容仅为挖运的上诉主张无事实依据，不予支持。
（二）关于胡俊雄的工程款的具体数额的确定的问题。双方《设备租赁合同》约定的962万元的包干价中除挖运外，还含有边坡修整及缺陷修补等施工内容。根据一审法院查明的事实，对边坡修整及缺陷修补的工程款，十六化建公司与新奥公司和方正公司分别办理了结算，故十六化建公司与中民建公司办理结算的工程款中并不包含边坡修整和缺陷修补，且中民建公司亦未提交证据证明十六化建公司向其支付的工程款中另行包含有新奥公司和方正公司的工程款。对中民建公司从十六化建公司结算的工程款630万元，中民建公司应全额支付给胡俊雄。一审法院认定中民建公司分包的工程中，挖运占全部工程的61%（630万元／1034.2万元），此系推定得出，无事实依据，应予以纠正。根据双方提交的证据，中民建公司已向胡俊雄支付工程款379万元，胡俊雄领取的柴油应扣款1368421元，因双方约定的包干价含税和管理费，因此中民建交纳的310600元税金应由胡俊雄承担。胡俊雄实际已领取的工程款总额为5469021元，故中民建公司还应向胡俊雄支付工程款830979元（6300000元－5469021元=830979元）。本案中，中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效，胡俊雄已向中民建公司交纳管理费105万元，中民建公司依据无效的《设备租赁合同书》，收取胡俊雄的管理费105万元没有法律依据，应向胡俊雄予以返还。一审法院认定胡俊雄还应向中民建公司交纳管理费414000元不当，予以纠正。该院于2012年1月5日作出（2011）鄂民一终字第22号民事判决：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2010）宜中民二初字第00019号民事判决；二、中民建公司在本判决生效后十日内向胡俊雄支付工程款830979元；三、中民建公司在本判决生效后十日内返还胡俊雄交纳的管理费105万元；四、驳回胡俊雄的其他诉讼请求。
 
全案的案情回顾：
宜昌东阳光火力发电公司与十六化建公司签订了一份《土石方工程施工合同》，将热电厂土石方工程发包给十六化建公司。
十六化建公司与中民建公司签订了一份《工程劳务分包协议书》，将其中的部分土石方工程场平爆破、挖运工程以工程劳务分包的方式分包给中民建公司施工。这以上是合法的发包与分包。
中民建公司与胡俊雄签订了一份《设备租赁合同书》，名为租赁，实则将工程全部承包给了给胡俊雄，并收取了胡俊雄管理费105万元。这是什么？就是转包
最后，中民建公司结算的工程价款仅有700多万，但是以962万元的包干价全部转包给胡俊雄。工程完工后，由于中民公司拖欠工程款，被胡俊雄诉至法院。

宜昌中院认为：胡俊雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》实为建设工程分包合同，依法应认定为无效合同。但该建设工程经竣工验收合格，现胡俊雄请求参照合同约定结算工程价款，依法应予支持。认为胡俊雄应按照合同约定向中民建缴纳管理费，但应已领工程款项和预支款项等等之和已超出扣完管理费和税金的实际工程款。故只是驳回胡俊雄的相关诉讼请求。

湖北高院认为：中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效，胡俊雄已向中民建公司交纳管理费105万元，中民建公司依据无效的《设备租赁合同书》，收取胡俊雄的管理费105万元没有法律依据，应向胡俊雄予以返还。一审法院认定胡俊雄还应向中民建公司交纳管理费41万元不当，予以纠正。
中民建公司申请再审后，最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。中民建公司与胡俊雄签订的协议名为租赁，实为承包，因胡俊雄属于无相应资质的个人，合同无效，二审适用法律并无不当。裁定驳回再审申请。

最高检向最高院抗诉，抗诉意见是：中民建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建公司还是返还胡俊雄，都没有法律依据，应当予以收缴。

最高院重审认为：
1、中民建公司将承包的案涉工程以设备租赁方式转包给胡俊雄，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，但承担该“行政处罚性”法律责任的主体应该是中民建公司。而且《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款还明确规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”

2、最高院建设工程司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

3、本案中，105万元管理费是中民建公司与胡俊雄签订合同后，胡俊雄即支付中民建公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司又补给中民建公司管理费100万元。实际上，中民建公司除了已经取得胡俊雄上交的105万元管理费外，还另外从十六化建公司获得管理费100万元。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡俊雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。
本案中非法转包而导致合同无效，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况（胡俊雄作为实际施工人付出劳务应得的报酬应相符），维持了湖北高院的判决。

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