无资质的承包人与发包人未签订书面《建设工程施工合同》，双方又对工程造价依据各执己见的，依照工程所在地定额计价

【案情简介】俞长青是在2012年8月与园融公司就承建海东工业园区高铁新区保障房达成口头协议后进场施工，直到2013年5月15日，为解决俞长青的施工资质问题，园融公司要求俞长青与盐阜公司青海分公司签订了《工程内部挂靠承包协议书》。后双方因工程欠款纠纷引发诉讼，原审法院委托工程造价咨询机构以工程所在地定额为计价依据做出了鉴定结论，并作为定案依据。园融公司认为，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，俞长青作为实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张也不应得到支持;在转包或挂靠的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，因此，鉴定结论依据定额为依据作出鉴定结论是错误的，为此向最高人民法院申请再审。

【最高法院认为】一、二审法院已经查明，俞长青是在2012年8月与园融公司就承建海东工业园区高铁新区保障房达成口头协议后进场施工的，直到2013年5月15日，为解决俞长青的施工资质问题，园融公司要求俞长青与盐阜公司青海分公司签订了《工程内部挂靠承包协议书》。故俞长青是与园融公司直接建立的建设工程承包关系，并非盐阜公司青海分公司从园融公司承包工程后再转包给俞长青个人。在双方当事人既未签订书面合同，又对工程款单价各执己见的情况下，唯有通过中介机构的鉴定，才能得出相对公正的结论。同样由于缺少合同约定，对于案涉工程造价采用的标准，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，依照施工期间工程所在地青海省政府发布的定额计价，较之按照任何一方当事人的意见，更为公平、合理。因此，对于园融公司提出的原判决该项认定事实和适用法律错误的再审申请理由，本院不予支持。

【案例索引】(2017)最高法民申149号民事裁定书，青海园融投资建设有限公司与俞长青及原审被告中港建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

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