建设工程优先受偿权三大疑难问题 | 法院观点［年度精选］

 
导读
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条从法律层面规定了承包人享有的建设工程价款优先受偿权。
鉴于《合同法》该条规定较为原则，为满足审判实践需要，《最高院优先受偿权批复》进一步明确了优先受偿权的优先顺位（优于抵押权和其他债权）、除外情形（不得对抗已交付全部或大部分购房款的商品房买受人）、优先受偿范围（工作人员报酬和材料款等实际支出的费用），以及行使期限（自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月）等。
需要说明的是，关于建设工程价款优先受偿权的性质一直存在争论，主要有三种观点。
第一种观点认为是法定抵押权。以梁慧星教授为代表，其指出：“在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、认论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权”；
第二种观点认为是优先权。从《最高院优先受偿权批复》关于“优先受偿权”优于“抵押权”的规定可见；
第三种观点认为是留置权。经过讨论，法学界对此虽仍有法定抵押权和优先权之争，但一致认为不属于留置权，根据民法原理和现行法律规定，留置权仅适用于动产。最高院冯小光等法官也明确指出优先受偿权不属于留置权。
上述规定基本确立了承包人的建设工程价款优先受偿权制度，但在司法实践中仍然存在一些具体适用上的争议问题。例如，合同无效时承包人或实际施工人是否享有优先权、未竣工工程如何计算优先权起算期限、优先权约定放弃是否有效等。
疑难法律问题点之一：实际施工人或无效合同的承包人是否享有优先受偿权
【争议问题描述】
根据《合同法》第286条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权，根据《最高院优先受偿权批复》规定，工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，优先受偿权是施工人顺利取得工程价款的重要保障。但在施工合同无效的情况下，承包人或实际施工人能否主张该权利，前述法律和司法解释的规定并不明确。司法实践中频频出现实际施工人、无效施工合同的承包人在诉讼案件中请求法院确认其享有建设工程价款优先受偿权的情况，由此引发诸多争议。对此问题，各地高院的规定不尽相同。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
《江苏高院指南》规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
《浙江高院解答》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
《安徽高院指导意见》规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
【归纳与评析】
对于实际施工人能否主张优先受偿权的问题，江苏高院明确不应支持；而浙江高院和安徽高院均规定在实际施工人完成的工程质量合格且总包人或非法转包人怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张优先受偿权。
对于无效施工合同的承包人能否主张优先受偿权的问题，广东高院和江苏高院均规定不应支持；而浙江高院和安徽高院均规定工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
由此可见，各地高院对此问题存在较大分歧。这种分歧反映了目前两种主流观点。一种观点认为，《合同法》第286条的语境以合同有效为前提，合同无效而取得合法的工程价款优先受偿权不符合立法精神，故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权的，不应支持。另一种观点则认为，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利，即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。我们认为，在施工合同无效的情况下，也应当区分如下两种不同情形。
第一种情形，在实际施工人起诉发包人并主张优先受偿权的案件中，认定原告实际施工人身份的前提是查明存在违法分包、转包、借用资质等导致承包人与实际施工人之间的合同无效的事实。而违法分包、转包、借用资质等行为因严重危及工程的质量和安全，故为《建筑法》所明令禁止，因该等违法行为导致承包人与实际施工人之间的合同无效，实际上是法律作出的否定性评价，若支持实际施工人享有优先受偿权有违法律精神。并且在承包人转包、违法分包的情况下，发包人与承包人之间的施工合同并不必然因此而无效，此时享有工程价款优先受偿权的主体仍为承包人，而非实际施工人。
对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第29条也有明确意见：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”
第二种情形，在承包人起诉发包人并主张优先受偿权的案件中，施工合同虽因建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标、承包人没有资质或超越资质等原因导致无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仍享有依据《最高院司法解释》第二条规定请求参照合同约定支付工程价款的权利，而优先受偿权正是法律为确保工程价款实现所设立的法定权利，因此支持承包人享有工程价款优先受偿权符合立法目的。
况且，前述导致施工合同无效的原因中有相当一部分并非承包人的责任，如建设项目未取得工程规划许可证、依法必须招标而未招标等系因发包人责任造成的，此时不予支持承包人的优先受偿权有违公平原则。
疑难法律问题点之二：未竣工工程如何计算优先受偿权的起算期限
【争议问题描述】
虽然《最高院优先受偿权批复》明确规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但实践中常常发生施工合同解除、工程尚未竣工，以及承包人起诉并主张优先权时工程已实际停工超过六个月等复杂情况，此时承包人优先权的行使期限应该如何计算。对此问题，看看各地高院作何规定。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。
《浙江高院执行中处理优先权问题解答》规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
《江苏高院意见》规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
【归纳与评析】
对于优先权行使期限的起算问题，尽管广东、浙江、江苏三地高院规定略有不同，但可以看出其基本原则是一致的，都是本着最大程度地保护承包人的合法权益的角度出发。
一是，建设工程已经竣工的，广东高院规定以实际竣工之日和约定竣工之日两者日期在后的为准；而浙江高院、江苏高院则规定以实际竣工之日为起算点。
二是，建设工程未竣工的，优先权的行使期限如何起算，广东高院未予明确；而浙江高院、江苏高院则规定以合同约定的竣工之日为六个月的起算点。
此外，浙江高院特别指出：“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”
但实践中常常发生承包人起诉时，工程已经因发包人责任导致工期延误超过合同约定竣工之日（或实际停工之日），甚至已经超过了六个月，在此情况下若从合同约定竣工之日（或实际停工之日）起算优先权行使期限，明显不利于保护承包人的合法权益。
对此，最高院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第26条意见可供借鉴：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”
疑难法律问题点之三：工程价款优先受偿权约定放弃是否有效
【争议问题描述】
鉴于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，因此在工程实践中，发包人往往基于自身需求或者其贷款银行的要求，事先与承包人约定放弃优先受偿权或要求承包人出具放弃优先受偿权的书面承诺。那么，建设工程价款优先受偿权能否事先约定放弃，这种放弃是否有效？对此问题，无论是法学理论还是司法实践都存在较大争议，各地高院也鲜有对此问题作出明确规定者。
【各地高院观点】
《广东高院适用优先权指导意见》规定：承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
【归纳与评析】
各地高院中目前仅有广东高院作出明确规定，认可承包人可以在工程承包合同中约定放弃行使建设工程价款优先权，并且规定“事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”
对于建设工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，历来争议不断。一种主流观点认为，优先受偿权不能约定放弃。
理由主要包括：（1）放弃优先受偿权不利于保障农民工获得劳动报酬，不符合立法目的；（2）优先受偿权基于法律直接规定，不得预先放弃；（3）现实中承包人往往处于弱势地位，允许放弃可能导致优先受偿权制度落空。
但也有另一种观点认为，优先受偿权约定放弃有效。其中典型的代表是2014年7月25日发表于“中国法院网”的《承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权》一文，该文认为承包人自愿放弃优先受偿权应为有效，主要理由有：
（1）优先受偿权虽基于法律直接规定，但不可否认其本质仍属于民事权利，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则；
（2）承包人约定放弃之后又主张放弃无效的，有违诚实信用的基本原则，且不利于交易安全（在建工程抵押贷款）；
（3）最高院批复规定优先受偿权的行使期限为六个月，逾期则丧失权利，可见优先受偿权没有绝对的排他性；
（4）根据《物权法》第一百七十七条第（三）项规定，担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭，同理可证，优先受偿权也可因承包人的放弃而归于消灭；
（5）承包人放弃的仅是优先受偿权，并非工程价款债权，而工人工资的发放受到劳动法、劳动合同法等法律保护，自有其救济途径，将其实现完全归于优先受偿权，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。
尽管理论中存在较大争议，但司法实践中不断出现一些肯定优先受偿权放弃有效的判例，仍值得承包人和发包人予以高度关注。例如：
其一，在“中国工商银行股份有限公司常山支行等诉常山县住宅建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷案”一案的(2014)浙衢民终字第50号二审民事判决书中，衢州市中级人民法院判决第二项：“被上诉人常山县住宅建筑有限公司在797121元工程款范围内对其在浙江华叶铜业有限公司位于常山县辉埠新区厂区建造的工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的109760元工程款范围内不得优先于中国工商银行股份有限公司常山支行的抵押权。”
其二，在“重庆市某建筑工程公司与重庆某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”一案的（2011）渝一中法民终字第06643号二审民事判决书中，重庆市第一中级人民法院认为：“上诉人某建司在被上诉人某某支行与某某公司的贷款活动中，作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示，促使双方贷款完成，该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。……上诉人还提出工程价款优先受偿权其无权放弃的意见。
本院认为，工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，法律设立该项权利的目的在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但是该类权益的保障也可以通过当事人的其他措施予以实现，而某建司已明确表示了放弃该优先受偿权并促使相关的贷款完成，对作出该项承诺的相应法律后果某建司应予承担，至于依法保障民工工资等权益是另一法律问题，并不影响某建司放弃优先偿权承诺的效力，故对该上诉意见本院不予采纳。”
综上，对于工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，目前暂无统一定论。对此问题，发包人和承包人均应当审慎对待。特别是承包人，不应事先约定放弃而后又主张放弃无效，否则可能因此承担不利后果。
当然，需要指出的是，根据《合同法》第286条的规定，“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”，例如所有权不属于发包人的工程、国家重点工程、具有特定用途的工程等（见《中华人民共和国合同法释义》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法制出版社，1999年版），承包人不能将该工程折价或拍卖，并就该价款优先受偿。
【简称】
1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
2、《最高院优先受偿权批复》——《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）
3、《广东高院适用优先权指导意见》——《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）
4、《浙江高院执行中处理优先权问题解答》——《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执[2012]2号）
5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）
6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
7、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
8、《浙江高院解答》——《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）
转载自良翰律师事务所https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5Mjc5MTEyMA==&mid=401446530&idx=1&sn=28831aa98e708474590f1b9143c6d2c8&scene=0#wechat_redirect

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