一、案情引子

    浦发银行与磊泰公司签订了最高额抵押贷款合同，并办理了抵押登记。此后，2011年9月27日，浦发银行向磊泰公司发放了250万元贷款，而2011年7月29日，本案的抵押房产法院查封。

一审法院认为：根据担保法司法解释第81条“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”及关于查封、扣押、冻结财产的规定第27条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
   人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”故支持浦发银行250万元债权的抵押优先受偿权。

二审法院认为，首先，物权法第二百零六条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： ……（四）抵押财产被查封、扣押；”

物权法的效力高于关于查封、扣押、冻结的规定，故应适用物权法。

其次，商业银行法第35条第1款款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途，偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，本案属于流动资金贷款，浦发银行温州分行未履行严格审查义务，在磊泰公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍发放贷款，由此产生的法律后果应由浦发银行承担。故驳回浦发银行的抵押权（注1）。

审理本案的法官认为：抵押权人在设定债权时有审查抵押物状况的义务。最高额抵押是在约定的最高额限度额内对不特定债权作担保，有简化交易程序，扩大稳定信用关系，节约交易成本、提高经济效率等优势。但由于抵押物在最高额内的巨额担保价值会一直受到最高额抵押权人的控制，这对抵押物的所有人或者第三人极为不利，为使最高额抵押权人、最高额抵押人、第三人等利益群体的利益达到一个相对的均衡，最高额抵押设计了最高额抵押债权确定等具体制度。

同时，债权人的债权在抵押物查封、扣押的合理时间差内仍享有最高额抵押担保，如果债权人查询到抵押物未采取强制措施，但在返回途中法院查封了抵押物，此时抵押权人已经尽到了注意义务，这时如直接适用物权法第206条，则有悖于公平原则（注2）。

 

二、     博主的观点与分析

博主认为，本案的一审判决比二审判决更科学，即最高额抵押债权应在债权人知道或者应当知道抵押物在扣押、查封时确定。

我们不难发现，二审法官在分析本案时，对于直接从文义上适用物权法第206条也是迟疑的，因为物权法第206条的查封、扣押，从文义上来说，其时间点是确定的，这就是法院采取查封、扣押的措施时，并没有所谓给予抵押权人审慎注意义务的合理时间，而且，按本案法官的观点，则必然推出这个审慎注意义务的合理时间完全取决于法官的自由裁量权，而博主认为，通知最高额抵押权人而确定债权，其司法目的正是解决查封、扣押导致最高额抵押的债权确定中保护抵押权人的合理预期利益，防范意外损失，即实现本案法官认为的对抵押权人既课以审慎注意义务，又予以公平保护。

1、         物权法第206条和最高法院关于查封、扣押、冻结规定第27条并不矛盾。担保法关于最高额抵押的规定虽然没有物权法第206条规定的内容，但担保法司法解释第81条“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”的规定与物权法第206条（四）的规定基本一致，从法律解释来说，担保法司法解释就是担保法在司法应用中的理解，是担保法的应有之义（虽然实际上该解释修改了担保法的一些规定），而最高法院关于查封、扣押、冻结的规定是在担保法司法解释之后出台的，如果说最高法院关于查封、扣押、冻结的规定与物权法的规定冲突，则该规定也就与担保法司法解释冲突。实际上，应该说上述规定是对担保法司法解释第81条的限缩解释，有了该限缩解释，正好解决了本案法官所担忧的物权法第206条对抵押权人的不公平，这就是最高额抵押的债权在法院对抵押物查封、扣押、冻结后确定，但是，这一查封、扣押、冻结的事实应为债权人知道，因此，将法律规定的查封、扣押、冻结限缩解释为债权人知道或者应当知道查封、扣押、冻结之时，未让抵押权人知晓的查封、扣押、冻结，该查封、扣押、冻结对抵押权人没有约束力，如此，物权法和查封规定就不冲突了。

2、         对物权法作上述理解是否公平合理，博主认为是公平合理的。我们对法律规定的理解，应该说立法目的的解读优先于狭义的文义解读，限缩解释和扩大解释是基于立法目的而对法律规定作出不同于狭义的文义解释的常见解释方法，也是法律与时俱进而满足社会发展的需要。债权人即使按本案法官的谨慎注意，也很难保证不出问题，对于本案的不动产抵押登记，谨慎注意相对还好解决，因为抵押登记机构与贷款银行在同一地区，如果抵押登记的机构与债权人不是一个地区，岂不是债权人每进行一次交易都要千里奔波去查询一次，而且这个合理的时间也不是债权人能确定的，而最高额抵押设立的目的就是简化程序、提高抵押效率。从权利设立时间来说，最高额抵押权设立在先，查封设立在后，在后的权利必须照顾在先的权利，不得损害在先的权利，照顾的成本应由在后的权利人承担，付出该成本而产生的相应利益也是在后的权利人获得，因此，查封人应通知抵押权人查封的事实，未通知所带来的风险应由查封人承担；我们从风险防范的成本来分析，查封法院也负有通知的义务，风险防范的责任通常应分配给风险防范成本低的当事人，而查封人查封时就应知或者明知在先的抵押权的存在，并且，最高额抵押的抵押物被查封并不总是必然发生的，甚至也不是常常发生的，因此，查封人通知抵押权人的成本应远远低于抵押权人每次交易时都要去查询的成本，而且通知的时间也比本案法官提出的合理时间更容易确定和减少争议。

3、         至于商业银行法第35条第1款的规定，系法律为商业银行经营业务的倡导性规范，并不具有裁判规范的法律依据的作用，商业银行违反上述规定造成的后果确实是商业银行承担，但该后果不是法律裁判的后果，而是银行经营成果的后果。

 

三、查封、扣押对抵押权影响的合理规定。

物权法第184条规定，查封、扣押的财产不得抵押，第206条规定最高额抵押的债权被查封、扣押时确定。

物尽其用是物权法的立法目的之一，也是法律满足人们更好发展的需要，物权的分层次设立就是相应的立法技术，如将物权分为所有权、用益物权、担保物权，一物就能多用，而担保物权的抵押权先后设立又是对担保物权设立的精细化技术；再如法律规定法院不得重复查封，但执行中发明了轮候查封而使财产价值利用最大化。查封、扣押虽然规定了不得超额查封、扣押，但物的价值是变化的，而查封、扣押与处分又是有相应的时间差的，更重要的是，查封、扣押并不必然导致查封、扣押物的相应处分，因此，完全可能查封、扣押之物除了满足查封、扣押的债权实现之外还有剩余价值，这些剩余价值的抵押也是发挥物的效用，只是查封、扣押之后的抵押不得损害查封、扣押的利益，即查封、扣押之后的抵押不得对抗查封、扣押。我们同样来分析最高额抵押物的查封、扣押导致的最高额抵押债权的确定，比如一块价值10亿元的土地使用权，如果查封的债权只有1亿元，则该土地使用权还有9亿元的余额价值，更何况如果土地使用权可能还会升值呢，当然是升值还是贬值，那是相应的交易当事人自己的商业判断，这时，为什么不能让最高额抵押权人向抵押人发放他认为扣除查封的债务后的可以保证安全的贷款呢，实际上，用上述不得对抗的办法解决也可以既保障查封权利人的利益，也可以满足贷款人和债务人的融资需求。因此，物权法的上述规定尚欠科学，在物权法尚未修改的情况下，我们可以通过对法律限缩解释的办法予以调整，这就是上述抵押不得对抗在先的查封、扣押和最高额抵押的债权不得对抗在先的查封、扣押。

笔者对本案例相类似的案例曾有过搜集和分析，详见博文《保实务――抵押财产查封后发放的贷款是否仍享有抵押权》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101o5xv.html）和《最高额抵押实务问题分析》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960101e8av.html）。

    另，本案法官提出：对于第三人申请而导致抵押财产被查封、扣押的，虽然发生类似于最高额抵押实行之效果，但该效果毕竟非最高额抵押权人意思所致，故若查封、扣押被撤销后，则最高额抵押回复到原来的状态（即最高额抵押的债权不再确定），博主有同感。

注1；案例来源  （2013）温鹿商初字第2036号

注2：李  陈学前 人民司法案例201504，P54－57

宜昌律师在线（15law.com）热搜词

贷款利息 房产抵债协议 参与分配 存单质押贷款 以房抵债效力 担保人违约 以物抵债协议 关联关系 股权质押 执行公证债权文书 利息 套路贷 宜昌律师 汇错款 民间借贷证据 借款签合同 违反以物抵债协议 借条加名字 虚假诉讼 合同变更抵押责任 借贷法律规定 宜昌执行 规避执行 互金平台 签订合同 借条 名字不对 判决书债权转让 卖房套路贷怎么破 民间借贷 夫妻债务 以房抵债 保证人强制执行 网贷中介机构管理 担保人抗辩权 撤诉 信用卡民间借贷 民间借贷利息 保证与担保物权 合并起诉 借款合同 多份借款合同 民间借贷管辖 保证 最高额抵押 追偿权 提前还贷 不还订单贷款后果