[论文摘要]此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章中增订了“实现担保物权案件”一节，从而正式确立了我国的实现担保物权案件特别程序，使得《物权法》中有关担保物权实现的规则有了程序法的保障。申请人可以依这一非讼程序快捷、高效地取得准许拍卖、变卖担保财产的裁定。这一裁定具有执行力，申请人可据此向法院申请强制执行。但是，由于实现担保物权特别程序有关法律规定的不完善和民事执行程序中的某些习惯做法与这一程序存在抵触等原因，导致特别程序与民事执行程序之间出现了一些摩擦和冲突。这些摩擦和冲突可能严重损害担保物权人的合法权益，甚至危及担保物权的实际实现。针对这一亟待解决的问题，文章从司法实践的角度出发，力图释明相关冲突问题的成因，并提出适当的解决方法。 

　　[论文关键词]实现担保物权案件 民事执行程序 冲突 

　　申请人向法院申请启动实现担保物权案件特别程序，以取得执行依据，系为申请法院强制执行之准备。但由于实现担保物权案件的特别程序作为一项新的制度安排刚施行不久，尚未与执行程序充分磨合。因此，难免会出现一些摩擦与冲突。本文将就在司法实践中实际遇到的有关两者之间冲突的问题分别进行检讨、分析，以寻求适当的解决方法。 

　　一、有关“首封处置权”导致的冲突问题 

　　最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。其他法院若要对财产进行处置的，必须与首封法院协商，并经其同意。否则，一旦财产处置后，而首封法院不同意解除查封，那无异于自找麻烦。况且，财产处置后，还是由首封法院进行分配，这种吃力不讨好、替他人做嫁衣的事情，也鲜有法院愿意为之。 
　　随着社会的发展，债权债务关系日益呈现复杂、多元化的趋势。在司法实践中，担保财产在实现担保物权案件的执行中已被执行法院以外的其他法院首先查封的情况也日益频繁地出现。在这一情况下，如果首封法院正在积极处置担保财产，对于申请人而言，无疑是一件坐享其成的好事。可惜在现实中这样的好事并不多。一方面，由于被查封的财产已经设定担保物权的缘故，其他债权人在担保物权人优先受偿后，往往只能分得可怜的残羹剩菜，有时甚至毫无所获。因此，有关债权人并不积极或根本不愿意对担保财产进行处置。另一方面，如果首封法院系为执行财产保全而查封担保财产的，则申请人还要等到案件漫长的审理程序终结后，有关债权人申请执行，首封法院才可能对财产进行处置。这些情况导致申请人即使获得了法院准予拍卖、变卖担保财产的裁定，也难以实际实现其担保物权。在司法实践中，申请人往往以牺牲自身合法权益为代价与首封法院及相关案件的债权人进行协商以换取处置权。更有甚者，物的担保人还会与他人恶意串通，抢先查封担保财产，以阻碍担保物权人合法权利之实现。 
　　这一制度缺陷已严重损害当事人的合法权益及司法权威，若任其发展其损害还将进一步加剧。对此，主要有以下解决方案：第一，由申请人向首封法院申请执行。第二，提请共同的上级法院协调，交由更有处置意愿的法院进行处置。笔者认为，第一种方案可以解决部分问题，但适用范围较窄。一方面，申请人必须在申请执行前就知悉担保财产已为其他法院首先查封。在实践中，申请人往往难以获得这一信息。另一方面，首封法院必须对申请执行的许可拍卖裁定具有管辖权。根据《民事诉讼法》第二百二十四条的规定，生效判决、裁定的财产部分，由一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地法院执行。实现担保物权案件由担保财产所在地或担保物权登记地基层法院管辖，而担保财产所在地与登记地往往是一致的。因此，实现担保物权案件的执行管辖法院往往只能是审理法院，而其他首封法院同时具有执行管辖权的可能较小。第二种方案在司法实践中往往能够很好地处理个案问题，但也有其明显的缺陷。一方面，作为一种非制度安排，执行法院是否提请，以及上级法院是否积极进行协调，往往取决于人和关系的因素。另一方面，效率不高。如涉及跨省、市的案件往往要逐级上报至最高人民法院或省高级人民法院，然后再逐级通知争议法院，再组织进行协调，也会使得案件久拖难决。 
　　笔者主张，一方面，在实现担保物权案件中准予适用财产保全的规定，可以防患于未然。由于财产保全措施的采取，不需通知被申请人，因此，可以有效防止被申请人恶意抢封的行为。另外，财产保全措施的采取可以将对担保财产的查封行为大大提前，也可以在一定程度上避免被他人先行查封情况的发生。这符合《民事诉讼法》第一百条“人民法院对可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全”的规定。因此，依据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定，实现担保物权案件可以准用诉讼保全的有关规定。另一方面，应通过司法解释明确实现担保物权案件的执行法院对担保财产的优先处置权。具体规定应包括：1.实现担保物权案件的执行法院对担保财产的处置权优于其他查封在前的法院；2.担保财产处置完毕后，在前的查封自动失效；3.执行法院对担保财产进行处置时，应通知其他查封在前的法院。理由如下：第一，准予拍卖、变卖裁定的法律效力高于“首封处置权”。法院依据《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定，申请人依据该裁定向法院申请执行，执行法院依据裁定内容自然取得了对担保财产拍卖、变卖的处置权。这一权利直接源自于基本法律——民事诉讼法的规定。如前所述，“首封处置权”则是源自于最高人民法院的司法解释，且不是司法解释的直接规定，而是有关规定在司法实践中演变的结果。显而易见，实现担保物权案件执行法院对担保财产的处置权的效力是高于“首封处置权”的。因此，通过司法解释明确实现担保物权案件的执行法院对担保财产的优先处置权符合法理规定。第二，规定“执行法院采取处置措施时，应通知查封在前的法院”，则可以确保执行法院在优先处置担保财产时不会损害其他债权人的利益。相对于其他债权人而言担保物权人由于对担保财产享有优先受偿权，其尽快处置担保财产的意愿也更为迫切。这有助于其他债权人相关权利的尽快实现。第三，为防止实现担保物权案件的执行法院的优先处置权落空，还必须规定担保财产处置完毕后，在前的查封自动失效。否则，查封在前的法院及有关债权人仍有可能以拒不解除查封为要挟，损害申请人的合法权益和实现担保物权案件的执行法院对担保财产处置的积极性。 
　　二、有关担保财产已被法院处置导致的冲突问题 

　　试看一个案例，甲在某市A区有房产一处，该房产为其向乙的借款作了抵押担保，并在A区房管部门办理了抵押登记。而后，丙以甲拒不归还借款为由，将甲诉至该市B区法院并获胜诉。判决生效后，丙向B区法院申请执行，在执行过程中，B区法院依法拍卖了甲在A区的房产。乙得知抵押房产被拍卖后，遂向B区法院主张优先受偿，B区法院以其无执行依据为由拒绝之，并告知其向A区法院申请启动实现担保物权案件特别程序以取得执行依据。乙遂向A区法院申请实现担保物权。A区法院经审查认为：实现担保物权案件符合法律规定的，只能裁定拍卖、变卖担保财产；而现在抵押房产已被B区法院拍卖，故不能受理其申请。乙随后又向B区法院申请实现担保物权，B区法院则以没有管辖权为由不予受理。 
　　从该案例来看，两法院的处理均符合法律规定，但却导致了担保物权人的合法权益无法实现的情况。究其原因而言，可能是立法者只关注到了担保物权人可以申请法院裁定拍卖、变卖担保财产，而忽略了其他普通债权人也同样可以通过执行程序拍卖、变卖担保财产。这就导致了实现担保物权案件特别程序与执行程序的冲突。那么如何解决这一冲突呢？有人主张，实际处置担保财产的法院应对相应的实现担保物权案件享有管辖权。笔者认为，这一主张没有抓住问题的关键。在司法实践中，实际处置担保财产的法院为了变现财产的及时分配，可能会做某些变通处理，以保障担保物权人的优先受偿权。但仍有可能以担保财产已为法院拍卖、变卖而不予受理。笔者主张，由于《民事诉讼法》刚修改不久，在暂时不宜对法律进行修正的情况下，可以通过司法解释规定：申请实现担保物权案件，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，或者申请人对担保财产拍卖、变卖后的所得价款优先受偿。根据《物权法》等相关法律的规定担保物权人对担保财产拍卖、变卖后的所得价款优先受偿也正是担保物权设定的主要立法目的和题中应有之义。同时，在浙江省高级人民法院制定的《审理意见》所附的民事裁定书样式（一）中，裁定主文部分表述为：“对被申请人……的担保财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人……对变价后所得款项在……的范围内优先受偿。”这也从另一个方面佐证了笔者主张的合理性与实践指导意义。 
　　此外，这一冲突还可能导致当担保物权人不积极主张其优先受偿权时，影响法院对执行款的及时分配问题。对此，笔者建议，首先，在执行法院查封处置担保财产时应及时告知担保物权人通过法律程序尽快取得执行依据；其次，在担保物权人未能及时取得执行依据的情况下，责令其提供有关担保物权的证据材料，以确定其优先受偿数额并对相应数额予以保留；然后，执行法院可以对余款依法进行分配；最后，在担保物权人拒不提供有关证据材料的情况下，法院可以依职权查明，其优先受偿的数额并予以保留，再对余款进行分配。若查明的优先受偿数额与实际不符的造成的损失由担保物权人承担，法院存在渎职或滥用职权等其他违法行为的除外。

　　三、在执行程序中发现担保财产实际担保的范围、数额与裁定不符问题 

　　尽管我们在制度设计的时候给予了当事人充分的程序保障，我们在案件审理的时候是如何的尽职尽责，但仍然难以保证每个案件的结果都能符合客观事实。因此，在执行程序中发现担保财产实际担保的范围、数额与裁定不符的情况，也难以避免。一旦出现这种情况，有人认为，执行员一旦发现这一问题就应当建议法院的审判监督部门提起再审程序。笔者认为，如前所述，非讼裁定不具有既判力，当事人可以通过另行起诉救济其权利，法院不宜过多干预。最理想的结果是，执行法院促成当事人对执行标的达成执行和解，或者申请人同意放弃多余部分的执行标的。若无法达成执行和解的，法院可以应区分具体情况分别予以处理。1.如实际数额大于裁定数额的，执行法院应当继续执行，并告知申请人可以另行起诉主张其余部分；2.如实际数额少于裁定数额的，法院也应当继续执行，并告知被执行人可以另行起诉维护其合法权益。在另案诉讼中，若财产已被处置的，被申请人可以对超过实际债务数额部分进行诉讼保全；若已经支付的，被申请人可以待到判决生效后，申请执行回转。如主债权或担保物权根本不存在的，执行员可以建议法院的审判监督部门提起再审程序，法院决定再审的，应当裁定中止执行。

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