债务人想要获得融资，一般需要向债权人提供担保，如设立不动产抵押权。但如果债务人就是想借款支付购房款，也没有其他可供担保的财产，债权人就承担了较大的风险。

于是，智慧的民间借贷人想了这样一招：借贷关系的当事人在借贷合同之外再签订一份房屋买卖合同并办理备案登记，口头约定如不能按期还款，就执行房屋买卖合同，将房屋转让给出借方，以房屋抵债。

那么，这种方式是否真能如出借人所愿，达到有效制约借款人的目的呢？

一、能否以尚未取得所有权的房屋作为标的物与出借人签订房屋买卖合同

借款人将尚未取得所有权的房屋作为标的物，与出借人签订房屋买卖合同，这实际上是一种无权处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但如果事后出卖人并没有取得该房屋所有权的情况下，买卖合同还有效吗？

随着2012年7月1日最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布，司法实践对于这一观点的认识趋于统一。根据该解释第三条第一款的规定：“当事人一方以出卖人缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。《买卖合同司法解释》的制定初衷虽然针对的是动产交易，但该司法解释并没有限制适用范围，所以其对于无权处分的规定应当也适用于不动产之间的买卖。

因此，在不考虑其他因素的情况下，出卖人是可以约定将未取得所有权的房屋出售给他人的。若最终出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人可要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

二、借款人不能清偿债务，是否可以要求直接履行房屋买卖合同

一旦借款人无力偿还借款，出借人（同时是买受人）是否可以直接要求借款人（出卖人）履行买卖合同呢？最高人民法院的判例已经给出了答案。

（一）在名为买卖、实为借贷的情况下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，构成一种非典型担保。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。对于杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。

——广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审民事判决书【案号：（2013）最高法民提字第135号；裁判日期：二〇一三年十一月十九日】

（二）双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖，经法院释明，当事人拒绝变更诉讼请求，坚持要求对方当事人履行房屋买卖合同的，根据《买卖合同司法解释》第二十四条的规定，裁定驳回起诉。

——王高平因与海南博海投资咨询有限公司等借款合同纠纷案【案号：（2016）最高法民终52号；裁判日期：二〇一六年一月二十七日】

因此，如果法院认定买卖合同是出借人为了防止借款人不能偿还债务而设置的担保，那么对于名义上的购房人要求履行买卖合同的请求，是不予支持的。

三、名为买卖，实为借贷该如何认定

前述法院的态度，是建立在认定“名为买卖，实为借贷”的基础之上。在实际操作中，一般借款人是无法向法院提供借款合同的证据的。能否突破形式上的房屋买卖关系，发现其中隐藏的民间借贷关系，着实考验着裁判者的眼力。一般来说，法院会从如下几个方面对法律关系进行定性：

（一）合同标的物是否有违常理。如在张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案件中【案号：（2012）渝五法民初00012号】，案涉房屋已被作为酒店营业使用，却单独将酒店大厅、中餐厅、宴会厅、会议室等单独出售，有违常理。

（二）合同权利义务是否对等。如房屋价格明显偏离市场价格、双方违约金明显不对称等因素都是法官考量的范围。

（三）从交易方式来判断。如合同上直接写明原告已经支付了全部或大部房款，但购房人却无法提供交款凭证；购房人在买卖合同备案之后将发票缴销；虽然是现房，但约定的交房、过户时间却与合同签订时间相隔较远。

（四）有无其他证据来辅佐。如借款人保存了双方的通话录音，显示双方实际系借贷关系。

当然，法院的审查是建立在当事人充分举证的基础之上。根据“谁主张、谁举证”的原则，主张房屋买卖关系的一方往往只需要完成初步的举证责任即可，如提供房屋买卖合同原件、发票等证据；而否认房屋买卖关系的一方通常被苛以十分严格的举证责任，有时即便能够提供书面的借款合同，也不一定会被法院支持。这一点也在最高院的诸多案例中得以印证：四川忠心房地产投资有限公司与廖贵芳、自贡泰华实业开发有限公司商品房预售合同纠纷申请再审案”【最高人民法院（2014）民申字第929号】；内蒙古紫辰房地产开发有限公司与周云芸房屋买卖合同纠纷案【案号：（2015）民申字第1398号】；天津冶金集团贸易有限公司与买卖合同纠纷案【案号：（2014）民申字第1894号】。限于篇幅，本文不再展开。

四、在不能直接履行买卖合同的情况下，债权人是否对标的物享有优先受偿权

当事人既然达成了转移房屋所有权的合意，又通过办理备案登记进行公示，看似已经符合担保的构成要件。而且《民间借贷司法解释》第二十四条中，虽然将双方的关系限定在民间借贷的范围内，但规定了“借款人不履行生效判决的，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”。因此，有观点就认为：借贷债权是有担保的债权，具有优先受偿性，不能作为一般债权处理。

但笔者认为，借款人的债权之上并无法定的担保物权，只能与借款人的其他债权人平等受偿。

首先，我们没有从《民间借贷司法解释》第二十四条中理解出“让与担保”、“优先受偿”的内涵，在“物权法定”的原则之下，不能任意的创设一种新的担保方式。恰恰相反，该规定的第二款明确说明出借人的债权只能通过普通的强制执行程序得到实现，不能直接履行负有担保作用的买卖合同，实际上是否定了此类合同的担保效力。

其次，如果立法者认为债权人享有优先受偿权，就应该在司法解释中明确说明，而不是像目前这样规定的模棱两可，这与司法解释制定者高超的立法水平不符。

但是，鉴于是否存在优先受偿权存在理论争议。司法裁判文书中，限于当事人的请求，法院也未对是否享有优先受偿权进行阐述。因此，建议最高人民法院对这个问题进行明确。

五、如买卖合同在起诉前已经实际履行，如何处理

如果买卖合同已经实际履行完毕，而卖方反悔要求确认买卖合同无效，则不应支持其请求。最高人民法院不支持继续履行未完成的买卖合同，是因为交付房屋的约定成立于债务清偿期之前，甚至债务发生之前，此时借款人迫于资金的压力，容易接受这种明显不公的要求，这与物权法中禁止流质的原则异曲同工。

而对于清偿期之后当事人的主动履行，法律是不禁止的。比如我国《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。因此，如果在清偿期届至之后，当事人履行了该买卖合同，则说明在清偿期之后，当事人仍具有出卖房屋以偿还债务的意思。此时买卖合同已经履行，产生债之消灭的效力，同时又很可能发生了物权转移的后果，为了保证交易的安全与稳定，不容当事人再任意反悔。

值得注意的是，如果卖方人确实因为遭受欺诈、胁迫或显失公平等原因，才履行的房屋买卖合同，仍可以在法定期限内主张行使撤销权或变更权，这可能是出卖人（借款人）最后的救济通道。

来源/微信公众号“亿诚律师”（ID：yichenglvshi）

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